von Ernst Hunsicker*, Bad Iburg

Der Aufsatz beginnt mit einer tendenziösen Teil-Überschrift (»Wenn Polizeibeamte Winkeladvokaten spielen«) und endet mit abfälligen Äußerungen über mit PräGe-Verfahren befasste Berufsgruppen (»die gehässigen Pedanten eine Spielwiese eröffnet«). Dazwischen arbeitet Thiée mit Halbwahrheiten und Unterstellungen (»daß Bürgern, die aus polizeilicher Sicht generell als Kriminelle zu beurteilen sind« oder »polizeilichen Trick, die StPO zu umgehen«). Verwaltungsgerichtliche Entscheidungen der 1. und 2. Instanz werden – bis auf eine Ausnahme – ignoriert. Insgesamt mangelt es dem Aufsatz an Sachlichkeit und Sorgfalt. Es bedarf deshalb einer Entgegnung.

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* Verf. ist Kriminaldirektor a.D. und Initiator des »Osnabrücker Modells«

(Hinweis: Veröffentlichung in StV 4/2010, S. 212 ff.)

»Winkeladvokaten« und »polizeilicher Trick«

Allein schon die von Thiée gewählte Überschrift » ›Präventive Gewinnabschöpfung‹: Wenn Polizeibeamte Winkeladvokaten spielen« trifft – wegen der abwertenden Bezeichnung »Winkeladvokaten«[1] – nicht nur die mit PräGe-Verfahren direkt befassten Polizeibeamten und Verwaltungsbeamten[2], sondern verunglimpft indirekt auch eine Vielzahl von Juristen in unterschiedlichen Funktionen, und zwar solche

-         im Nds. Justizministerium, da zu dieser Thematik seit dem 16.11.2007 ein gemeinsamer Runderlass des Ministeriums für Inneres und Sport und des Niedersächsischen Justizministeriums in Kraft ist[3],

-         in den Staatsanwaltschaften, die den Verwaltungs- bzw. Polizeibehörden abgeschlossene/eingestellte Ermittlungsverfahren zur PräGe anbieten,

-         in den Rechtsabteilungen/-ämtern der sachlich zuständigen Polizei- oder Verwaltungsbehörden,

-         als Richter an Verwaltungsgerichten (VG, OVG, VGH), die die PräGe in der Regel bestätigt haben[4]. Grundsätzliche Vorbehalte gegen die PräGe wurden von diesen Gerichten der 1. und 2. Instanz nicht einmal ansatzweise formuliert.

Es ist deshalb völlig sachfremd, wenn Thiée der Exekutive einen »polizeilichen Trick, die StPO zu umgehen« unterstellt.

Repressive und präventive Ziele

Die repressive Vermögensabschöpfung[5] und die präventiv ausgerichtete Gewinnabschöpfung (Sicherstellung, Verwahrung, Herausgabe an Berechtigte[6] bzw. Verwertung von Sachen) haben prinzipiell die gleichen Ziele:

-         Wahrung der Ansprüche Geschädigter/Berechtigter (vorrangig),

-         Auffangrechtserwerb des Staates, wenn Verletzte unbekannt sind oder ihre Ansprüche nicht geltend machen (nachrangig).

Bei der PräGe geht es folglich zunächst auch darum, Ansprüche Berechtigter über das (abgeschlossene/eingestellte) Strafermittlungsverfahren hinaus zu wahren[7]. Daneben ist, was insbesondere präventiv sichergestelltes Bargeld betrifft, eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren[8], um dieses Bargeld dem »kriminellen Kreislauf« zu entziehen.

Gegenstände und Bargeld als bemakelte Sachen

Gegenstände, die ihren Ursprung in der Eigentums- und Vermögenskriminalität haben (z.B. Diebstahl, Betrug, Hehlerei) lassen sich Eigentümern oder sonst berechtigten Personen (Geschädigte) eher zuordnen als Bargeldbeträge, die mit deliktischem Handeln (z.B. Drogenhandel, illegaler Zigarettenhandel), im Zusammenhang stehen. Die letzten Gewahrsamsinhaber, gegen die die Ermittlungsverfahren[9] geführt werden/wurden, werden sich kaum noch erinnern können (wollen), aus welchen Quellen das häufig in szenetypischer Stückelung sichergestellte Geld konkret stammt.

Thiée geht in seinem Aufsatz auf die präventive Sicherstellung von Bargeld ein; die präventive Sicherstellung von Gegenständen wird dagegen vernachlässigt. Es darf jedoch kurz darauf hingewiesen werden, dass bundesweit mehrere Verwaltungsgerichte der 1. Instanz Klagen gegen die präventive Sicherstellung von Gegenständen in PräGe-Verfahren eingestellt/abgewiesen[10] haben und Anträge der Kläger auf Zulassung der Berufung durch Verwaltungsgerichte der 2. Instanz abgelehnt/als unzulässig verworfen/zurückgewiesen[11] wurden.

Sicherstellung von bemakelten Bargeldbeträgen

Zitat Thiée: »Obwohl es ein VG-Urteil gibt, das es als zulässig erachtete, daß Geld eines vermeintlichen Zigarettenschmugglers als Sache im Sinne einer polizeilichen Sicherstellung behandelt werden kann[12], gibt es dogmatische Argumente, die diese Praxis generell in Frage stellen. Bisher haben sich Polizeibehörden davor bewahren können, daß diese gerichtlich geprüft wurden, indem im Zweifel das Geld doch herausgeben wurde oder die Betroffenen resigniert haben. In dem als Rechtfertigung angeführten Beschluß des VG Berlin konnte gar kein Eigentümer für das Geld nachgewiesen werden, so daß es noch nicht zu einer grundsätzlichen Entscheidung gekommen ist.«

Falsch in vielerlei Hinsicht.

1.     Zum »Zigarettenschmuggel« hat das VG Berlin, Az. VG 1 A 173.98, durch Urteil vom 02.02.2000 (nicht am – wie von Thiée angeführt – am 11.02.2004) entschieden. Streitig war in dieser Sache die präventive Sicherstellung von 155.000 DM. In der von Thiée angeführten Entscheidung – Beschluss VG Berlin, Az. VG 1 A 442.01, vom 11.02.2004 – ging es um die präventive Sicherstellung von »Drogengeldern« in Höhe von 298.000 DM.

2.     Thiée verschweigt offenbar bewusst[13], dass dieses Urteil (Zigarettenschmuggel) auch vor dem OVG Berlin[14] Bestand hatte, denn der Antrag, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Februar 2000 zuzulassen, wurde vom OVG abgelehnt.

3.     Zur präventiven Sicherstellung von Bargeld gibt es weitere – rechtskräftige – Entscheidungen durch das Bay. VG Regensburg[15], das VG Aachen[16] und das VG Braunschweig[17]. Somit liegen durchaus mehrere gerichtliche Prüfungen vor, die die PräGe auch diesbezüglich stützen. Besonders ist auf das »frische« Urteil des Nds. OVG (Lüneburg), Az. 11 LC 4/08, vom 02.07.2009 hinzuweisen.[18] Abzuwarten bleibt die Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg, Az. OVG 1 B 19.08,[19] zu der das Bundesverfassungsgericht vielleicht eine »entscheidende Vorlage« geben könnte.[20]

Ich empfehle deshalb allgemein den Sammelband mit allen mir bis Mai 2009 bekannten VG-Entscheidungen im Volltext zur PräGe.[21] Dieser Sammelband enthält übrigens auch VG-Entscheidungen, in denen die präventive Sicherstellung verwaltungsgerichtlich wegen nicht ausreichender Voraussetzungen nur bedingt oder auch nicht bekräftigt wurde. Noch einmal: In keinem der im Sammelband enthaltenen VG-Entscheidungen wurden grundsätzliche Bedenken gegen die Einleitung und Durchführung von PräGe-Verfahren erhoben.

Abgrenzung zwischen Strafverfolgung und Gefahrenabwehr

Thiée führt unter Bezugnahme auf den niedersächsischen PräGe-Erlass[22] weiter aus: »Die Landesregierung teilt also mit, daß Bürgern, die aus polizeilicher Sicht generell als Kriminelle zu beurteilen sind, auch über Landesrecht Geld abgenommen werden kann.« und ergänzt dann: »Zum anderen ist fraglich, ob ein Land eine Gesetzeskompetenz besitzt, Regelungen zur Sicherstellung bei Strafverfolgungen zu schaffen.«

Das erste Zitat bewerte ich als eine Kombination aus Polemik und Provokation; das zweite Zitat enthält sachfremde Erwägungen. Sachlich haben sich mit den unterschiedlichen Zielsetzungen von Strafverfolgung einerseits und Gefahrenabwehr andererseits mehrere Verwaltungsgerichte in PräGe-Entscheidungen befasst. Auszüge:

-         »Gemäß § 94 Abs. 1 StPO sind Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen. Die Vorschrift bezweckt die Sicherung des Strafermittlungsverfahrens und dient damit der repressiven Strafverfolgung. Demgegenüber regelt § 38 ASOG die Sicherstellung als Instrumentarium der Gefahrenabwehr. Die Ziele beider Vorschriften sind daher unterschiedlich und können sich überlagern; insbesondere kann der präventiv geprägte Zweck einer Sicherstellung nach § 38 ASOG fortwirken, wenn das Strafermittlungsverfahren abgeschlossen ist und eine Maßnahme nach § 94 Abs. 1 StPO demgemäß ihre Erledigung gefunden hat.«[23]

-         »Vorliegend ist die Sicherstellungsverfügung ausweislich ihrer Begründung und der herangezogenen Rechtsgrundlage nach Abschluss des Strafverfahrens aus präventiv-polizeilichen Gründen erfolgt. Die Sicherstellung durch die Antragsgegnerin als Verwaltungsbehörde erfolgte zur Gefahrenabwehr und steht damit in einem anderen Regelungszusammenhang als die aus repressivem Interesse verfügte Sicherstellung durch die Staatsanwaltschaft (vgl. Verwaltungsgericht Aachen, Beschluss vom 10.2.2005 - 6 L 825/04; Drews/Wacke/Vogel/Mertens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, S. 210).«[24]

-         »Denn die Erkenntnis, dass das beschlagnahmte Geld für die Zwecke der Durchführung eines Strafverfahrens nicht mehr benötigt wird, schließt nicht aus, dass bei präventiv-polizeilicher Betrachtung aufgrund der trotz der Einstellung des Ermittlungsverfahrens verbliebenen Verdachtsmomente ein Bedürfnis für eine Aufrechterhaltung des polizeilichen Gewahrsams bestehen kann. Zwar erfordert die in Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip sowie in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankerte Unschuldsvermutung den Schutz des Beschuldigten auch vor Nachteilen, die Schuldspruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung vorausgegangen ist. Die Unschuldsvermutung steht präventiv-polizeilichen Maßnahmen jedoch regelmäßig dann nicht entgegen, wenn trotz eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung die gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind.«[25]

Anordnung eines Verfügungsverbotes

Auch gegen das Verfügungsverbot »zieht Thiée zu Felde«, indem er ausführt: »Daher versucht die Polizei hier oft, ein Verfügungsverbot geltend zu machen. Ein solches gibt de lege lata aber nicht. Dies ist der Polizei bewußt, auch wenn sie Gegenteiliges will und z.T. behauptet.«

Mit der Anordnung eines exekutiven Verfügungsverbotes haben sich nun aber auch wieder verschiedene Verwaltungsgerichte befasst, sodass sich hierzu ein Zitat aus einer VG-Entscheidung aufdrängt:

»Das von der Beklagten in Punkt 2 des angegriffenen Bescheides angeordnete Verfügungsverbot war bereits durch die Durchsetzung der Sicherstellung bewirkt worden. Durch die Begründung amtlichen Gewahrsams tritt wie im zivilprozessualen Vollstreckungsrecht gem. den §§ 808, 803, 804 der Zivilprozessordnung die Verstrickung der sichergestellten Sache ein (vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen zu der identischen Regelung im Polizeigesetz NRW, Urteil vom 21.1.1991  7 A 246/88). Die Sicherstellungswirkungen sollen den Erfolg des Verfahrens gewährleisten. Rechtsänderungen durch Rechtshandlungen des vorherigen Gewahrsamsinhabers schließt die Sicherstellung daher als Verfügungsverbot gem. den §§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuches aus (vgl. Zöller-Stöber, Zivilprozessordnung, 25. Auflage, § 804, Rdnr. 1). Folglich hält auch das in Punkt 2 des Bescheides ausgesprochene Verfügungsverbot einer rechtlichen Überprüfung stand. Insofern ist der Bescheid vom 18.1.2005 insgesamt rechtmäßig und die Klage abzuweisen.«[26]

Geldfreigabe an Rechtsanwälte als Prozessbevollmächtigte

Unter Buchstabe »c. Freigabemöglichkeiten ohne Klage« wartet Thiée mit einem interessanten – aber rechtlich fragwürdigen – Schachzug auf: »Daher kann man zwei weitere Wege versuchen, an das sichergestellte Geld zu kommen, wenn die Polizei sich darauf einlässt: zum einen kann man nachweisen, daß das Geld einem anderen Eigentümer als dem Mandanten gehört. Zum anderen kann sich z.B. der Anwalt das Geld abtreten lassen, um seine Kosten damit zu decken. Auf diese Weise kann die Polizei sicher sein, daß es nicht in den Drogenkreislauf zurückkehrt.«

Die 1. Variante, dass das Geld dem tatsächlich Berechtigten zurückgegeben wird, könnte meine volle Zustimmung finden, wenn es denn bei Bargeld, das offensichtlich nicht rechtmäßig erlangt wurde (z.B. Drogenhandel, illegaler Zigarettenhandel) und primär zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr sichergestellt worden ist, überhaupt einen Eigentümer oder sonst Berechtigten geben kann. Die 2. Variante, also Abtretung des Geldes an den Anwalt (Prozessbevollmächtigter), ist nun wirklich Trickserei, die noch unter »Winkeladvokatenniveau« rangiert: Wenn die sachlich zuständige Behörde (Verwaltung, Polizei) Bargeld (z.B. 100.000 €) nach dem Gefahrenabwehrgesetz – also präventiv – sicherstellt, dann soll der Betrag auch in dieser Höhe als Anwaltshonorar dienen? Für einen Strafverteidiger kann ein solches Verhalten unter besonderen Voraussetzungen sogar strafbewehrt sein![27]

Konkreter Fall

Es erübrigt sich, auf diesen von Thiée unter »b. Argumentation gegen die Präventive Gewinnabschöpfung im konkreten Fall« aufgeführten Sachverhalt näher einzugehen, weil mir die »Tatumstände« nicht hinreichend bekannt sind. Folgende Aufsatzpassage soll aber aufgegriffen werden: »Zur Gefahrenabwehr ist die Sicherstellung von Geld nicht geeignet. Die Maßnahme ist also nicht verhältnismäßig.«

Verwaltungsgerichte kommen dagegen in PräGe-Verfahren zu anderen Entscheidungen:

-         »Bargeld ist eine Sache und damit tauglicher Gegenstand einer Sicherstellung. Die Gefahrenlage braucht nicht in einer Eigenschaft der sicherzustellenden Sache begründet sein (wie beispielsweise bei Waffen), sondern kann sich aus dem Verhalten ihres Besitzers ergeben (Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 3. Auflage 2001, Rdnr. F 662).«[28]

-         »Die Verwendung großer Summen Bargeldes zum Ankauf von Drogen und damit die drohende Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz stellt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar (vgl. § 1 Abs. 3 ASOG), selbst wenn der Ankauf von Drogen im Ausland erfolgen soll (vgl. § 6 Nr. 5 StGB) und das Geschehen noch nicht das Stadium des strafbaren Versuchs erreicht hat. Entsprechend dem präventiven Charakter der Maßnahme kommt es hier allein darauf an, ob das Geld zum Ankauf von Drogen in den Niederlanden verwendet werden sollte.«[29]

-         »Die präventativ-polizeiliche Sicherstellung eines Bargeldbetrages ist trotz Freigabe durch die Staatsanwaltschaft möglich. Voraussetzung ist, dass der Betrag das zum Lebensunterhalt Erforderliche übersteigt und ein Zusammenhang zwischen dem sicherzustellenden Geld und den dem Betroffenen vorgeworfenen und in Zukunft zu befürchtenden Delikten besteht hier bejaht, da dringender Verdacht, dass aufgefundenes Bargeld von 10.850 EUR nicht legal erworben, bei nächster Gelegenheit weitere ›Enkeltrick‹-Betrugsstraftaten drohen und dazu das sichergestellte Geld eingesetzt wird, z.B. für die Bezahlung von Hotelunterkünften und Kraftstoff.«[30]

Auch der niedersächsische Erlass ist eindeutig:

-         »§ 26 Nds. SOG erlaubt anders als § 111 b StPO (unter den Begriff Gegenstände i. S. dieser Vorschrift fallen auch Rechte) nur die Sicherstellung von Sachen i. S. des § 90 BGB. Darunter fällt Bargeld, aber kein Buchgeld. Sofern sichergestelltes Bargeld durch die Strafverfolgungsbehörden zwecks Verwahrung auf ein Verwahrkonto eingezahlt wird, gilt dieses für eine sich anschließende, auf § 26 Nds. SOG gestützte Sicherstellung weiterhin als Bargeld.«[31]

Peinlicher Schlusssatz

»Doch das gesellschaftliche Grundproblem ist primär nicht das Polizeirecht, sondern die prohibitive Drogenpolitik, die gehässigen Pedanten eine Spielwiese eröffnet, unter dem Deckmantel der Gefahrenabwehr anderen Bürgern ihr Geld wegzunehmen.« Mit diesem an Peinlichkeit nicht zu überbietendem Schlusssatz will Thiée offenbar besondere Aufmerksamkeit erregen.

Ergebnis

Durch viele verwaltungsgerichtliche PräGe-Entscheidungen der 1. Instanz und mehrere diesbezügliche Entscheidungen der 2. Instanz (VGH Baden-Württemberg, OVG Berlin, 3 x Nds. OVG Lüneburg) sehe ich mich in meiner Rechtsauffassung, die im ersten Ansatz auf Entscheidungen des VGH Baden-Württemberg und des OVG Berlin fußte und 2003 zum »Osnabrücker Modell« geführt haben, bestätigt. Es gibt in der Literatur übrigens nicht nur einseitige Kritik an der PräGe, sondern auch Unterstützung in der Sache: »Der Zulässigkeit der präventiven Gewinnabschöpfung durch die kommunalen Ordnungsbehörden innerhalb des oben dargestellten Rahmens stehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen. ⁽⁹²⁾ Dabei vermag eine neuere Entscheidung des BVerfG ⁽⁹³⁾ Orientierung geben, deren zu Grunde liegende tatsächliche und rechtliche Fallgestaltung der hier in Rede stehenden ähnelt.«[32] Es wird sogar die Auffassung vertreten, die Sicherstellung und Einziehung illegalen Vermögens in den Polizeigesetzen zu regeln.[33]

Vielleicht überzeugen ja zum Schluss Zitate aus dem Orientierung gebenden BVerfG-Beschluss:

»… Der korrigierende Eingriff aber, mit dem der Staat auf eine deliktisch entstandene Vermögenslage reagiert, ist nicht notwendig repressiv. Auch das öffentliche Gefahrenabwehrrecht erlaubt hoheitliche Maßnahmen, um Störungen zu beseitigen. Gefahrenabwehr endet nicht dort, wo gegen eine Vorschrift verstoßen und hierdurch eine Störung der öffentlichen Sicherheit bewirkt wurde. Sie umfasst auch die Aufgabe, eine Störung der Fortdauer zu verhindern … . (Absatz Nr. 68)« – und weiter – »… Soweit es um die Abschöpfung deliktisch erlangten Vermögens geht, deckt sie sich mit einem alle Rechtsgebiete übergreifenden Grundsatz, wonach eine mit der Rechtsordnung nicht übereinstimmende Vermögenslage auszugleichen ist … . (Absatz Nr. 76)«[34]

Stand: August 2009

[27] Urteil BVerfG – 2 BvR 1520/01 und 2 BvR 1521/01 – vom 30.03.2004.